머니투데이 서동욱기자][대법원, 간통죄 인정 판결]결혼기간 중에 배우자가 바람핀 사실을 협의이혼한 뒤에 알게돼 간통죄로 고소했다면 이 고소는 적법한 것일까.
형법상 간통죄는 배우자의 고소가 있어야 하는 친고죄로, 배우자가 간통 사실을 용서했을 경우에는 '고소할 수 없다'고 규정돼 있다.
형법은 '고소권자'를 '법률상 배우자'로 한정하고 있지만 형사소송법에는 이혼을 간통죄 고소의 전제로 보고, '혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다'고 명시돼 있다.
형사소송법은 이 규정에 따라 간통죄로 고소하더라도 다시 결혼을 하거나 이혼소송을 취하하면 간통 고소는 자동 최소되는 것으로 간주한다.
이같은 사정으로 '혼인관계가 해소된 과거 배우자의 간통고소가 적법한지 여부'에 대해 법조계에는 긍정설과 부정설이 있다.
형법이 고소권자를 배우자로 한정하는 데 반해 형소법은 혼인의 해소를 요건으로 하고 있어 '간통으로 인해' 결혼관계가 해소된 경우에만 고소권을 인정해야 한다는 '한정설'도 존재한다.
22일 대법원 판결문에 따르면 미혼인 A씨(41)는 배우자가 있는 B씨(39·여)와 2005년 3월23일부터 6월17일까지 여러차례 성관계를 가졌다.
B씨는 그해 6월21일 남편과 이혼에 합의, 같은달 24일 협의이혼 신고를 했지만 어린 자녀들의 장래를 생각해 남편과 동거를 계속했다.
남편은 그해 8월 간통 사실을 알게됐고 아내와 A씨를 한달여 뒤 간통죄로 고소했다. 이 과정에서 아내는 '바람핀 것이 아니라 겁탈을 당한 것'이라며 A씨를 허위 고소했다.
결국 1심 재판부는 간통죄를 인정, A씨와 B씨 모두에게 유죄를 선고했다. A씨에게는 징역 6월이, B씨에게는 무고죄가 추가돼 징역 10월이 선고됐고 2심 재판부도 1심 판결을 유지했다.
대법원 또한 간통죄를 유죄로 판단, 형량을 낮춰달라는 A씨의 상고를 기각했다.
대법원 1부(주심 고현철 대법관)는 "협의이혼을 했지만 간통범행 당시 남편과 B씨가 혼인관계를 계속하려는 의지가 있었고, 이후에 남편이 아내의 간통사실을 용서해 준 것으로 보기도 어렵다"며 간통죄가 성립한다는 원심을 확정했다.